Un magistrado anuló la resolución que suspendía las adjudicaciones de las últimas frecuencias que dio el gobierno anterior. Es por un recurso de amparo de un radiodifusor. La medida podría tirar por la borda lo que se hizo hasta ahora con el Plan de normalización. Pero el Comfer apeló y desestima una avalancha de presentaciones judiciales de este tipo.

Una resolución judicial del 27 de noviembre amenaza con tirar por la borda buena parte del trabajo que el COMFER viene realizando desde que asumió el gobierno de la Alianza. El juez en lo contencioso administrativo con competencia Federal Sergio Fernández declaró la nulidad de la resolución 458/00 -la que revocó una cantidad importante de adjudicaciones de frecuencias de radiodifusión por parte del gobierno menemista apenas horas antes de entregar el poder- y aunque el fallo está referido solamente a un caso, podría hacerse extensivo a todos los otros radioperadores que resultaron adjudicados y a los que el 7 de junio el COMFER revocó sus licencias. Si el fallo quedara firme -para ello debe recorrer aún un largo e intrincado camino judicial, que podría demorar años- fijaría jurisprudencia y podrían montarse en él todos los adjudicatarios en aquel proceso que se hizo de apuro y casi cuando Fernando De la Rúa estaba viajando a la Casa Rosada para ponerse la banda presidencial. Una luz de alerta El juez Fernández emitió, con fecha 27 de noviembre, una resolución en la causa número 27.504/2000, caratulada «Miragaya Marcelo Horacio c/Comité Federal de Radiodifusión s/amparo ley 16.986». En ese expediente, el demandante Miragaya señaló que el COMFER, mediante la resolución de las postrimerías del menemismo le adjudicó «una licencia para la instalación, funcionamiento y explotación de un servicio de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia... por lo que llevó a cabo una considerable inversión en recursos materiales, humanos y técnicos». «Sin embargo, el mismo organismo dicta la resolución 458/00, en la cual declara que las actuaciones administrativas que dieran lugar a la adjudicación se encuentran viciadas por faltas y defectos que afectan la legitimidad de origen de la convocatoria, por lo que se procede a revocar la adjudicación». Dicho de otro modo: el COMFER durante el menemismo le dio una radio que el mismo COMFER, durante el gobierno de la Alianza, le quitó. Por esa razón, presentó un recurso de amparo ante la Justicia, cuestionando que los fundamentos de esa resolución «sólo traducen una mera discrepancia de criterios dentro del mismo órgano administrativo, lo que comporta una actuación arbitraria e irrazonable». A la vez destaca que «el acto de adjudicación no pudo ser dejado sin efecto mediante la acción de lesividad, dado que había comenzado a producir efectos respecto de su parte, por lo que no podía ser revocado por la administración por sí y ante sí, violándose de esta manera el principio de estabilidad en el acto administrativo». Fuentes judiciales consultadas por R&TA calificaron la presentación de Miragaya como «impecable». No es de extrañar que así haya sido: detrás de ella está la mano de un ex juez federal, ex funcionario del gobierno bonaerense durante el duhaldismo, y hoy uno de los principales penalistas del país y- además- hasta hace poco (otras fuentes dicen que aún lo es) parte de una sociedad que opera una radio líder, cual es el caso de Radio 10: Alberto Piotti. El COMFER respondió a la demanda. Negó de plano que la resolución 458 fuera «arbitraria o ilegal» y aseguró que «se sustenta en la comprobación de numerosos vicios incurridos en el proceso de normalización» del espectro radiofónico decidido por el gobierno de Carlos Menem. En ese sentido, mencionó que «se adjudicaron 22 frecuencias en la categoría del accionante (Miragaya, categoría F) quedando sin resolver 54 solicitudes de adjudicación, se evaluaron las solicitudes de adjudicación en forma arbitraria; no se notificó a los oferentes el cambio en el pliego de bases y condiciones; no se designó comisión de preadjudicación; no se fijaron plazos de impugnación ni se consideraron las pobilidades técnicas de asignación de frecuencias». Pero en su fallo, el juez Fernández descalificó esos argumentos. Con relación al Pliego de Bases y Condiciones, el magistrado sostuvo que «no se advierte la modificación de anexos a que se alude en la decisión cuestionada, la cual exhibe en este aspecto deficiente correlación entre los fundamentos de hecho invocados y la realidad comprobada». Dicho de otra manera, para la Justicia -en primera instancia, por lo menos- la adjudicación fue correcta en lo que hace al pliego de Bases y Condiciones. Con un agregado: el juez consideró que también cumple con «las previsiones contenidas en la ley 22.285, así como lo atinente a las objeciones vertidas respecto de la Comisión de Preadjudicación» El juez avanzó aún más en sus consideraciones a favor del reclamo de Miragaya. Dijo en su fallo que la resolución que revocó la adjudicación de su licencia de radio «no formula objeción alguna y menos aún denuncia o siquiera enuncia acerca de que el amparista no reúna alguno de los requisitos normativos mencionados, o que existieran causales susceptibles de excluirlo de la posibilidad de ser licenciatario del servicio de radiodifusión», y da por verificada «la concreta actuación de la Comisión de Preadjudicación, en la evaluación de la totalidad de los presentantes, y en la concreta del adjudicatario (Miragaya)», por lo que concluye que las objeciones argumentadas en su contra en la resolución 458 «carecen del adecuado sustento fáctico». «Acerca de la falta de fijación de plazos de impugnación de las ofertas o de los criterios de evaluación de la Comisión de Preadjudicación, su ausencia no comporta de por sí un extremo determinante de la ilegitimidad de la decisión adjudicatoria, simple y sencillamente por cuanto la normativa de fondo en que se sustenta la convocatoria, no prevé tales recaudos», agregó. En resumidas cuentas, le dijo al COMFER que se queja de la falta de una serie de pasos que, según entiende, no estaban previstos en el llamado a concurso por las frecuencias. Aún cuando esa presunta omisión se haya producido en la anterior administración -lo que podría constituir no sólo un error sino también una eventual figura delictual encuadrada en el «incumplimiento de los deberes de funcionario público», si la Justicia así lo entendiere- lo cierto es que fue el COMFER (del menemismo) fijó determinadas pautas y el mismo COMFER (de la Alianza) las objeta. Pero existe lo que en la jerga judicial se llama continuidad jurídica, y sobre ella gira el fallo del magistrado Fernández. El juez también descartó los argumentos del COMFER sobre el «criterio empleado para la asignación de puntajes con vistas al establecimiento de orden de méritos, así como en lo referido a la consideración de las posibilidades técnicas de asignación de frecuencias o posteriores inclusiones». En ese punto, Fernández señaló que «es oportuno puntualizar que tales extremos comportan aspectos sujetos a la discrecionalidad de la administración (particularmente en los aspectos técnicos) y que en su momento significaron el ejercicio regular de tales prerrogativas». El «COMFER menemista» las consideró válidas en su momento pero el «COMFER aliancista» opinó lo contrario luego. La principal objeción que surge en este sentido es que la adjudicación se produjo apenas horas antes del traspaso del gobierno. Pero ese cuestionamiento -tal vez de corte moral- no tiene validez jurídica: el gobierno de Menem tuvo pleno ejercicio de todas sus potestades hasta el 10 de diciembre de 1999, cuando el entonces presidente entregó el poder, según lo manda la Constitución Nacional, a Fernando De la Rúa. Sobre la discrecionalidad en la asignación de puntajes, el juez recordó que dentro de esa posibilidad «el COMFER cuenta con un margen de apreciación que le confiere la facultad de llevar a cabo una valoración subjetiva de los intereses comprometidos, seleccionando alternativas entre varias igualmente válidas». El propio juez explica, en un párrafo posterior, qué quiso decir con esa apreciación: «Los criterios de evaluación técnica, tanto respecto de las aptitudes personales y patrimoniales del solicitante, como acerca de las posibilidades técnicas de asignación de frecuencias, comportaron en su momento (dictado de la resolución 1101/99) el regular ejercicio de facultades discrecionales por parte del ente aquí demandado -el COMFER- sin que las meras discrepancias de su nueva conducción, volcadas al respecto en los considerandos de la resolución 458/00, posean virtualidad y sustento (tanto fácticos como jurídicos) suficientes para demostrar la arbitrariedad o ilegitimidad de la actuación cumplida y justificar así la revocación dispuesta». Y amplió más aún: «la discrecionalidad no puede ser entendida como un ámbito de decisión administrativa puramente provisional, recaída siempre a reserva de la posibilidad de otra definitiva y distinta, sea del juez o de la propia administración». «Tampoco parece admisible que el propio organismo pretenda desconocer los efectos generados por sus actos formalmente válidos, emitidos en ejercicio regular de sus propias facultades, provocando mediante una actuación contradictoria -que incluso importan el desconocimiento y la descalificación de sus propias facultades- la lesión a la estabilidad de los actos administrativos, con la consiguiente afectación del principio de seguridad jurídica», concluye el fallo. En la jerga judicial, el fallo de Fernández tiene un solo calificativo, un término inexistente en el diccionario de la Real Academia Española, pero muy popularizado en el lenguaje argentino, aunque por su vulgaridad no se reproducirá en estas páginas. Este artículo usará, a modo de eufemismo, dos términos que pretenden ser sinónimos de aquel que se omite: «palazo» o «sablazo» para el COMFER. La validez de una resolución de apuro El juez Sergio Fernández consideró, finalmente, que «la resolución 1101/99 y el procedimiento que ha precedido a su dictado no parecen susceptibles de los reproches de ilegitimidad, irregularidad y arbitrariedad que le endilga la resolución 458/00, la cual, en cambio y precisamente en función de lo expuesto, aparece desprovista de suficiente fundamento fáctico y jurídico como para disponer la revocación que decide, todo lo cual determina su nulidad». Este párrafo, que aparece en el fallo inmediatamente antes de la parte resolutiva, tiene singular importancia para el presente y para el futuro de la radiodifusión en la Argentina, por lo menos en lo que hace a las adjudicaciones emanadas de una resolución de apuro del final del menemismo. Si bien el fallo se refiere solamente a la Causa Miragaya, ese párrafo habla en términos genéricos. No dice que no es reprochable la resolución 1101/99 específicamente en la causa Miragaya, sino que hablando en términos generales sostiene que esa resolución, sin alusiones concretas a un caso en particular, «no parece susceptible de los reproches de ilegitimidad, irregularidad y arbitrariedad». En cambio, y tampoco haciendo alusión al caso puntual de Miragaya, califica como «desprovista de suficientes fundamento fáctico y jurídico» a la resolución del decreto 458/00. La parte resolutiva parece confundir el considerando inmediatamente anterior: «declaro la nulidad de la Resolución 458/COMFER/00 del 7-6-00 en cuanto dispuso la revocación por ilegitimidad de la resolución 1110/COMFER/99, por la que se adjudicó al señor Marcelo H. Miragaya una licencia...» El juez no puede resolver sobre un tema que no se le plantea. Pero su fundamentación -insistimos- en el caso de quedar firme, está llamada a sentar jurisprudencia. Esto equivale a decir que habrá probablemente una catarata de reclamos en el mismo sentido, de todos los que sufrieron la revocación de una licencia adjudicada «de apuro» días antes del traspaso del gobierno. El Comfer ya apeló El COMFER ya presentó, a través de su abogado Diego Adolfo Embón, una apelación a la medida dictada por el juez Fernández. Y el juez hizo lugar a ese recurso y lo elevó a la Cámara en lo Contencioso Administrativo, que al cierre de esta edición se aprestaba a realizar el sorteo para determinar qué Sala revisará la sentencia. La apelación del COMFER se basa en que el juez «consideró erróneamente que, en la especie, la acción de amparo fue incoada en tiempo oportuno»; «invirtió impropiamente la carga de acreditar que no existe otro medio judicial más idóneo» para el reclamo; «consideró erróneamente que en la especie no es necesaria una mayor amplitud de debate y prueba» y adujo que existe «nulidad de la sentencia por haberse dictado sin la previa citación de terceros que se ven afectados por la misma». Además, planteó «agravios de índole sustancial»: según el COMFER, el juez «soslayó absolutamente la vigencia del principio de legalidad objetiva por el que debe velar la Administración», «la Comisión de Preadjudicación, contrariamente a lo sostenido por el juez, no evaluó la totalidad de las propuestas», «soslayó indebidamente la necesaria distinción entre discrecionalidad y arbitrariedad, y entre ejercicio de facultades discrecionales y apartamiento ilegítimo de lo dispuesto en el plan técnico nacional de FM». La Cámara en lo Contencioso Administrativo deberá ahora analizar toda la causa, atento a la apelación, de 19 carillas. Todo lo consignado en este artículo está debidamente probado: R&TA accedió al fallo del juez y a la apelación del COMFER, y las citas encomilladas corresponden a textuales de uno y otro documento. Qué puede pasar La apelación será estudiada por la Cámara y su decisión -ya sea que confirme el fallo de primera instancia o que lo revoque- será con toda seguridad apelada por la parte que resulte perdidosa en el pleito judicial. La próxima etapa (nadie puede determinar cuándo demorará la anterior) será la Corte Suprema de Justicia, tribunal proclive a fallar de acuerdo a las posturas del Estado Nacional, cuyos actos se presuponen siempre legítimos. Cuando el ex ministro de Economía Domingo Cavallo decidió en 1993 una poda salarial a los empleados públicos mediante un polémico decreto firmado también por Carlos Menem, la causa fue a parar finalmente a la Corte, que se tomó cinco años de tiempo para resolver. Y lo hizo, casualmente, apenas unas horas antes de que Fernando De la Rúa decidiera un nuevo recorte salarial al sector público, mediante el decreto 430/00. Esa causa tiene menos de seis meses en la Corte, que todavía no resolvió el fondo de la cuestión, aunque sí -contrariamente a lo que hace habitualmente- rechazó una medida cautelar (el famoso «no innovar») con el que jueces laborales de primera instancia y la Cámara Laboral le había prohibido al gobierno aplicar las rebajas de los sueldos a los empleados estatales. La Corte, como se ve, suele tomarse todo el tiempo que necesita para analizar puntillosamente cada una de las causas.