Que mediante Resolución N 22 COMFER/00 de fecha 10 de febrero de 2000 organismo resolvió hacer propia en todos sus contenidos, alcances y plazos su similar N0 9/99 de la Secretaría de Cultura y Comunicación.
Que en el expediente de marras no obran denuncias formuladas contra la Resolución N0 801-COMFER/99 ni contra la firma adjudicataria, no obstante ello y en atención a lo expresado en los párrafos precedentes, corresponde efectuar el análisis jurídico dé la legitimidad del procedimiento concursal y el acto con el cual este fue resuelto.
Que este procedimiento concursal se reguló por un conjunto de normas que entre si se complementaron, se derogaron parcialmente y se modificaron, configurando un morco regulatorio confuso que llegó a plasmarse en un Pliego de Bases y Condiciones.
Que la Ley de Radiodifusión N0 22285 establece en su articulo 39 Inc. a) que:
"Las licencias para la prestación del servicio de radiodifusión por particulares serán adjudicadas por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, por el procedimiento del concurso público sustanciado por el COMITÉ FEDERAL DE RADIODIFUSIÓN en el caso de tratarse de servicios de radiodifusión sonora o de televisión.
Que consecuentemente las estaciones de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia deben, de acuerdo con el sistema legal vigente, ser adjudicadas por decreto del PODER EJECUTIVO NACIONAL previa sustanciación de concursos públicos convocados al efecto por este COMITÉ FEDERAL,
Que en el año 1998 se dictó el decreto N0 310/98, por el cuál se complementó el régimen de normalización de emisoras de frecuencia modulada, aprobado por decreto N0 1144/96, modificado por su similar N0 1260796.
Que la norma legal citada en primer término modifica el sistema de adjudicación establecido por el art. 39 de la ley N0 22.285, ya que su articulo 4 dispuso que, a los efectos de la normalización de los servicios de frecuencia modulada, las licencias serán adjudicadas por este organismo mediante concurso público para las estaciones de categorías A,. B, C, y D; por adjudicación directa para las estaciones de categorías E, F y O.
Que el COMITÉ FEDERAL DE RADIODIFUSION dictó la Resolución N0 l6 COMFER/99, por la cual aprobó las pliegos de bases y condiciones generales y particulares que regirían los llamados a concurso público y el sistema de adjudicación directa,
Que posteriormente por Resolución N0 76-COMFER/99 se llamó a concurso público para la adjudicación de licencias para la instalación, financiamiento y explotación de estaciones de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia en las categorías A, B, C, y D; y se aprobó el cronograma que fijaba las féchas para las aperturas de los concursos y presentación de solicitudes de adjudicación directa de licencias, respecto de las restantes categorias.
Que en el ámbito del PODER JUDICIAL se iniciaron numerosos reclamos por vía de amparo o de procesos ordinarios, cuyos actores son tanto titulares de permisos precarios y provisorios (Decreto N0 1357/89), como personas que explotan emisoras de frecuencia modulada sin contar con autorización legal para ello, habiendo recaído en alguno de aquellos procesos medidas cautelares.
Que las medidas precautorias referidas en el considerando precedente, tenían por objeto o bien suspender algún o algunos concursos públicos en particular, todo el régimen de normalización o en su defecto la adjudicación directa de cierta o ciertas frecuencias de las categorías E, F o G.
Que a modo de ejemplo puede citarse lo resuelto en los autos caratulados VARGAS LERENA, ALVARO ANDRES C/ COMITÉ FEDERAL DE RADIODIFUSION, RESOLUCION N0 16 Y 76/99 Y OTROS S/PROCESO DE CONOCIMIENTÓ", en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N0 12, secretaria N 23, o en BASSANO MARIO Y OTROS C/PODER EJECUTIVO NACIONAL Y COMFER S/ACCION DECLARATIVA" incoado ante el Juzgado Federal N0
2, Secretaria N 1 de la ciudad de MAR DE LA PLATA.
Que a efectos de cumplir las órdenes judiciales notificadas a este organismo, respecto de medidas cautelares, se procedió a suspender y aplazar las fechas fijadas en el cronograma ya mencionado, dictándose diversas resoluciones por las que se establecieron nuevas fechas para llevar a cabo, tanto la apertura de concursos, cuanto la presentación de peticiones de adjudicación directa de licencias.
Que el Pliego de Bases y Condiciones que rigió el concurso para la adjudicación de la licencia de una estación de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia en la localidad de Mar del Plata, provincia de BUENOS AIRES, aprobado por Resolución N0 16-COMFER/99 y modificado por su similar N0 189-COMFER/99, estableció los requisitos de forma y de fondo que debían reunir las propuestas que se presentaran al mencionado procedimiento.
Que los mencionados requerimientos se relacionan, en algunos casos, con el cumplimiento de las condiciones fijadas por la Ley N0 22.285 para acceder a la titularidad de licencias de servicios de radiodifusión y en otros con las exigencias particulares establecidas para el procedimiento concursal.
Que del examen de la Propuesta presentada por RADIO ESTEREO S.A. (e.f.) efectuado por la Dirección General Asuntos Jurídicos y Licencias surge el cumplimiento acabado de las requisitos exigidos por el Pliego de Bases y Condiciones.
Que asimismo, a fs. 357 del Expediente N0 297.03.0/99 obra el comprobante que acredita el importe abonado al COMITE FEDERAL DE RADIODIFUSION por la suma de pesos treinta mil en concepto de pago del pliego.
Que de la revisión efectuada por la Dirección General de Asuntos Jurídicos y Licencias, en cumplimiento de la delegación concedida a este COMITÉ FEDERAL por la SECRETARIA DE CULTURA Y COMUNICACIÓN conforme lo establecido en el artículo 20 de su Resolución N0 9/99, de la propuesta presentada por RADIO ESTEREO S.A. (e.f.) al concurso convocado oportunamente para la adjudicación de la licencia para la instalación, funcionamiento y explotación de una estación de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia, Categoría B, Canal 231, en la localidad de Mar del Plata, provincia de Buenos Aires, puede concluirse que aquella se adecua a las exigencias legales y reglamentarias establecidas por la Ley N0 22.285 y en particular al Pliego de Bases y Condiciones que rigió el concurso en cuestión.
Que determinada la viabilidad de la oferta presentada por la sociedad mencionada en el párrafo precedente, corresponde analizar la legitimidad del acto administrativo por el cual se concedió la licencia en causa, ello a efectos de precisar su procedencia jurídica a la luz de las disposiciones contenidas en la Ley de Procedimientos Administrativos N0 19.549. Que conforme surge del sexto considerando de la Resolución N0 80l -COMFER/99, la COMISION DE PRÉADJUDICACION clavé a la máxima autoridad del organismo la propuesta ocurrente al concurso, Que corresponde en este asunto adentrarse en el tema de la referida COMISION, su origen, atribuciones, composición y funcionamiento.
Que en el marco del proceso de Normalización instaurado por las normas citadas y encontrándose éstas en proceso de ejecución, este COMITÉ FEDERAL DE RADIODIFUSION dictó la Resolución N0 269-COMFER/99 con fecha 19 de mayo de 1999 por la que se creó la citada COMISION para elevar al Sr. Interventor las propuestas y/o presentaciones con el orden de mérito, para el caso de corresponder tendientes a la adjudicación de licencias del aludido proceso.
Que el articulo 3 del prenotado acto administrativo -de forma -, no previó su publicación vedando de este modo a los interesados el conocimiento de las atribuciones que de normalización le correspondían.
Que tanto las considerandos del acto administrativo aquí analizado (Resolución N0 269-COMFER/99), cuanto su artículo 1 hacen referencia al análisis y evaluación de los distintos aspectos de la propuesta que realizarían las áreas del organismo, como al arden de mérito que se elaboraría respecto de las propuestas presentadas.
Que no obstante lo expresado ut-supra, del análisis realizado no sólo de las actuados que motivan el presente dictamen, sino de otros expedientes tanto de concursos públicos como de solicitudes de adjudicación directa de licencias, surge que las áreas de este COMITÉ FEDERAL al efectuar los respectivos informes, utilizaron un procedimiento de evaluación por puntajes.
Que se advierte que aquel sistema no surgió de ningún acto administrativo, desconociendo por tanto los administrados el sistema según el cual la Administración ponderaba los criterios para otorgar los puntajes aludidos, en base a los cuales la COMISIÓN DE PREADJUDICACIÓN evaluaba las propuestas y - en caso de corresponder - elaboraba el orden de mérito publicación, en el proceso
Que estas circunstancias vician el proceso de selección, -en la especie, el sistema de Concurso inciso a) del Decreto N0 310/99- que harían pasible la anulación de selección del co-contratante de la Administración previsto por el artículo 4 inciso a , del Decreto N0 310/99- acto en principio, de la sanción de anulación.
Que como es sabido, el acto administrativo tiene que satisfacer todos los requisitos relativos al objeto, competencia, voluntad y forma, y producirse con arreglo a las normas que regulan el procedimiento administrativo, conforme lo prescribe el Art. 7 de la Ley de Procedimientos Administrativos.
Que en el presente proceso, y como consecuencia del pormenorizado análisis de la adjudicación que nos ocupa, surge que la Resolución N0 801-COMFER/99 fue dictada conforme a derecho.
Que corresponde destacar que ni la oferta, ni el acto administrativo de adjudicación de licencia, fueron objeto de denuncia o impugnación alguna, en los términos de la Resolución N0 1364-COMFER/99.
Que en el presente los defectos que detenta el procedimiento determinarían en principio -como ya se ha dicho- la anulabilidad del acto.
Que en tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que carece de sentido la nulidad por la nulidad misma, por "tanto su declaración debe corresponder a un concreto perjuicio para alguna de las partes, no correspondiendo adoptarla por el mero interés formal del cumplimiento de la ley, cuando tal actitud implique un exceso ritual manifiesto, siendo por lo tanto, de interpretación restrictiva (v. Fallos 125:640; 311:1403: y Dictámenes 210:156).
Que al respecto también se ha expedido la Procuración del Tesoro de la Nación afirmado que no debe declararse ninguna nulidad por la nulidad misma, es decir por puro prurito formalista, sino cuando ello corresponda a la finalidad que exceda del mero riguroso cumplimiento de la norma del rigor y Dictámenes 71:128; 76:339; 96:23; 127:15; [30:265, 210:156).
Que el organismo precitado ha sostenido también.., que la aplicación del principio de conservación de los actos jurídicos - consagrado jurísprudencialinente y por esa Procuración del Tesoro - y de reglas rectoras en materia de nulidades, tales como que el interés en su declaración está limitado por el perjuicio causado por el acto que se pretende inhábil lo que hace inadmisible la nulidad por la nulidad misma - y que su interpretación debe ser necesariamente restrictiva y favorable a la subsistencia y validez del acto atacado, (Dictámenes 195:77).
Que en consecuencia, y atento lo normado por el articuló l 9 de la Ley de Procedimientos Administrativos N0 19.549 resulta pertinente el dictado del acto, por el cual se proceda a confirmar la Resolución N0 801-COMFER/99, teniendo en mira al respecto el principio de economía administrativa establecido por el artículo l inc. b) de la citada ley.
Que la Dirección General Asuntos Jurídicos y Licencias ha tornado la intervención que le compete y ha emitido el correspondiente dictamen.
Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por artículo 98 de la Ley N0 22.285 y el Decreto N0 98 del 21 de Diciembre de 1999. Y Por ello,
EL INTERVENTOR EN EL COMITÉ FEDERAL DE RADIODIFUSION RESUELVE
ARTICULO 1. - Levantase la suspensión dispuesta por la Resolución N 9/99 de la COMFER/99, y en consecuencia confírmese en sus términos en virtud de los cuales se procedió a adjudicar a la sociedad denominada RADIO ESTERIRO S.A. (en formación), integrada por el señor Julio César GUTIERREZ (D.N.I N0 11.128.344) y por la firma ENFISUR S.A. una licencia para la instalación, funcionamiento y explotación de una estación de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia que operará en el canal 231., Frecuencia 94.1 Mhz., Categoría D, identificada con la señal distintiva "LRI 438", de la localidad de Mar del Plata, provincia de Buenos Aires, de acuerdo con lo establecido por el artículo 4 inc. b) del Decreto N 310/98, conforme lo expuesto en los considerandos.
ARTICULO 2.- Regístrese, comuníquese, publíquese y dése a la Dirección de Registro Oficial y cumplido ARCHIVESE (PERMANENTE).