El espectro y el espacio radioeléctrico
Su concepto y su carácter de “bien público del Estado” en el proyecto COMFER 2001
1. Una confusión insistente entre “espacio” y “espectro. Aparece con insistencia la confusión entre lo que es el “espectro” de frecuencias y lo que es el “espacio” radioeléctrico. Así resulta que la consideración jurídica que el Proyecto COMFER 2001 hace del “espacio” radioeléctrico se la analiza u objeta a la luz de normas o declaraciones que, expresamente, se refieren al “espectro”. Entendemos que se trata de fenómenos muy diferentes y que la naturaleza de ambos fenómenos debe examinarse a la luz de los conocimientos técnicos. A partir del adecuado conocimiento de aquello que lo fenómenos son se podrá comprender y analizar correctamente las normas –seas convenios, leyes, decretos o resoluciones- que regulan la conducta de las personas que los utilizan. Hemos de evitar y combatir el “nominalismo normativista” que consiste en creer que la naturaleza de las cosas y de los fenómenos naturales depende de las normas jurídicas que se refieren a ellos, atribuyéndole a esas normas la capacidad de modificar la naturaleza de los hecho. Nunca existió el “Consul” Incitatus, a pesar del Decreto del Emperador Calígula mediante el cual designó a su caballo en ese cargo, la naturaleza del caballo se resistió, con éxito, a las pretensiones del poderoso emperador. Tampoco existe entre nosotros la “radio electricidad”, como fenómeno específico y diferente de la “ventilador electricidad” o “linterna electricidad”, a pesar de la importancia de alguna norma que, inadecuadamente, utiliza esa expresión2 . Quienes hacen normas jurídicas tienen a su cargo una responsabilidad y una tarea muy importante, pero por extensos que fueren sus poderes nunca serán suficientes para que puedan modificar, con sus palabras, lo que la naturaleza es3 . Por ello hemos de detenernos primero en la descripción técnica de los fenómenos “espectro” y “espacio radioeléctrico”. Después examinaremos cuál es el alcance de la declaración normativa que considera al espacio radioeléctrico, dentro de la jurisdicción nacional, como un “bien público del Estado” y, por último, hemos de incluir algunas consideraciones desde la perspectiva de la soberanía nacional. 2. Consideraciones técnicas: “espacio” y “espectro”. Los conceptos de “espacio” y “espectro” integran el conjunnto de fenómenos vinculados a las “ondas electro magnéticas” y a su propagación (o sea su “viaje” desde la antena transmisora hasta la o las antenas receptoras). Esas “ondas electromagnéticas” consisten en “campos electricos” y “campos magnéticos” que parten de la antena transmisora y se desplazan por el espacio físico que las rodea de una manera muy particular: los campos eléctricos se convierten en magnéticos y los magnéticos en eléctricos durante todo ese viaje4 . La cantidad de veces por segundo que se produce esta transformación se denomina “frecuencia”. La frecuencia se mide en “ciclos” por segundo o Hertz5 . Las ondas electromagnéticas son también denominadas “ondas de radio”, “radio emisiones”, etc. se propagan en el espacio físico que rodea a la antena de cada transmisor y llegan hasta cierta distancia. Ese espacio puede ser “cerrado” por el hombre para impedir que en él penetren las ondas electromagnéticas mediante el antiguo y primitivo procedimiento conocido como “jaula de Faraday”. Esas ondas se ajustan sin dificultad a las ecuaciones de Maxwell, a la ley de Hartley, a las series de Fourier y a los límites de Shannon, pero no son proclives a ajustar su “comportamiento” o su naturaleza a las normas jurídicas que hacen los hombres. La frecuencia es un parámetro de esas ondas, como los metros que mide un camión son un parámetro de su tamaño; el “espectro” consiste en el continuo de frecuencias posibles, y ha sido dividido arbitrariamente en función de la longitud de onda y sus divisiones agrupadas en “bandas”6 . Pero las emisiones no ocupan un lugar en el espectro ni viajan por el espectro: tienen una frecuencia determinada la cual tiene un lugar referencial en el espectro –en forma análoga al “lugar” que las notas musicales “ocupan” en el pentagrama- y viajan por el espacio ocupando sí un lugar en el mismo. El lugar concreto que ocupa una emisión se denomina “área de cobertura” y se mide en metros cuadrados en el caso de las emisiones terrestres7 . Emisiones de diferente frecuencia podrán compartir, sin interferirse, el mismo espacio radioeléctrico. El Decreto 764/00, al aprobar el Reglamento sobre Administración, Gestión y Control del Espectro Radioléctrico, ha definido adecuadamente el “espectro” como el “...conjunto de las ondas radioeléctricas u ondas hertzianas, sin solución de continuidad...”, con lo cual ha evitado la confusión mencionada precedentemente. 3. El Espacio Radioeléctrico en el Proyecto COMFER 2001El artículo primero del Proyecto de Ley de Radiodifusión COMFER 2001, enviado por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso 8 establece: “... El espacio radioeléctrico, dentro de la jurisdicción nacional, constituye un bien público del Estado; el uso de ese espacio y de los sistemas que se destinan a ser utilizados por los servicios de radiodifusión constituyen una actividad de interés público sujeta a las regulaciones de esta ley y los convenios internacionales en los que la Nación sea parte.” De esta manera se lo ha incluido en la misma categoría que nuestra ley establece para el mar territorial, los ríos y sus cauces, los lagos navegables, las calles, caminos y canales entre muchos otros. El Proyecto se apoya e inspira en el artículo 2340 del ha inspirado del Código Civil que, desde su sanción en 1869 y hasta la fecha, caracterizó esa clase de bienes. Los particulares pueden acceder al uso o goce de los mismos, pero siempre de acuerdo con las normas que establezca el Estado. Hay diferentes fundamentos para incluir determinados bienes en esta categoría; nótese que los lagos “navegables” son bienes públicos del Estado pero los no navegables no lo son, la razón de la diferencia radica en que el lago navegable es soporte para la comunicación entre sus riberas mientras que los no navegables no. 4. Legislación comparada. El Proyecto COMFER 2001 no ha inventado nada nuevo: utiliza la noción de bien público del Estado, que rige entre nosotros desde 1869, para someter al espacio radioeléctrico a una protección análoga a lo que establecen otros importantes países del mundo que, dicho sea de paso, también son firmantes del Convenio de Nairobi. Ley francesa No. 86-1067 del 30 de septiembre de 1986 “Relativa a la Libertad de Comunicación” establece, en su artículo Nro. 22 que “L´utilization.... de frecuences radioeléctriques disponibles sur le territoire de la Repúblique constitue un mode d´occupation ocupación privatif du domaine públique de l´Etat.”. O sea que la ley francesa somete al régimen del domio público del Estado la utilización de las frecuencias. Nótese que la ley no incurre en el error de someter a las frecuencias a ese régimen jurídico, sino a la utilización de las mismas. Y ello es así porque la utilización de una frecuencia implica ocupar un lugar del espacio sobre el territorio de la República. La ubicación precisa del lugar ocupado estará dado por el valor de la frecuencia en cuestión y por el ancho de banda de la emisión realizada. La ley española Nro. 31/1987 de 18 de diciembre de “Ordenación de las Telecomunicaciones” utiliza el concepto de “dominio público radioeléctrico” (véase su Preámbulo, y sus artículos 7 y 8,, y concordantemente el Real Decreto Nro. 844 de 1989). Como todo “dominio” el “dominio público radioeléctrico” constituye una forma de propiedad que, en este caso es atribuida al Estado, que debe preservarlo, administrarlo y controlarlo como todo propietario con sus bienes. La Ley de Portugal del 31-A/98 del 14 de julio, Ley de Televisión, define en su artículo 1ro.. a la televisión como la “...transmisión, codificada o no, de imágenes no permanentes y sonidos, a través de ondas electromagnéticas... propagándose en el espacio...”. Se advierte que esta ley tiene en claro que las ondas se propagan en el espacio y no en el espectro. Naturalmente que ese espacio, dentro de la jurisdicción de Portugal, se encuentra sometido a su soberanía y regido por sus leyes (artículo 2do). La Ley Federal de Radio y Televisión de Méjico, del 19 de enero de 1960, dispuso en su artículo 1ro. que “Corresponde a la Nación el dominio directo de su espacio territorial y, en consecuencia, del medio en que se propagan las ondas electromagnéticas...”. Posteriormente Méjico sancionó su Ley Federal de Telecomunicaciones, publicada en el Boletín Oficial de ese país con fecha 7 de junio de 1995. El artículo 2do de esa ley establece que “...En todo momento el Estado mantendrá el dominio sobre el espectro radioeléctrico...”, pero esta norma debe integrarse con lo que establece el artículo 3ro el cual reza: “Para los efectos de esta ley se entenderá por;....II.- Espectro radioeléctrico: el espacio que permite la propagación, sin guía artificial, de ondas electromagnéticas. Así es que en la ley mejicana el espacio que permite la propagación de ondas electromagnéticas en su territorio pertenece al dominio del Estado. 5. Consecuencias jurídicas. Las principales consecuencias jurídica de atribuirle al espacio la condición de pertenecer al “dominio público del Estado” consisten en que el mismo configura un bien inalienable, imprescriptible, cuyo uso y goce está siempre en beneficio común de las personas, sujeto a las condiciones que determine la ley y la autoridad administrativa y sobre el cual se ejerce plenamente el poder regulador del Estado. Ese espacio puede ser utilizado por los particulares al igual que el uso u goce de las riberas, los caminos, los puertos y los demás bienes que configuran este patrimonio básico del Estado pero siempre teniéndose en miras el interés general. Considero que hasta tanto sepamos con alguna precisión quién ha de ser la voz de esa Humanidad, lo mas prudente es mantener ese espacio bajo el dominio del Estado y al servicio permanente del conjunto de los argentinos, que no han de ser insensibles a los derechos y conveniencias de la integración regional y mundial. 6. Adecuada interpretación del Convenio de Nairobi. La adecuada interpretación del Convenio Internacional de Telecomunicaciones, de Nairobi (ley 23.478) permite advertir que nada hay en él que impida u obstaculice la definición contenida en el artículo 1º del Proyecto. En efecto el objetivo expreso de ese convenio es coordinar la asignación de frecuencias, que integran el espectro, pero sin pronunciarse respecto a la naturaleza jurídica del espacio en cual las ondas, sea cual fuere su frecuencia, se propagan. Si esto no se entiende así resultaría incomprensible el artículo 153.1 del Convenio el cual dispone que “Los Miembros (de la Unión Internacional de las Telecomunicaciones) procurarán limitar el número de frecuencias y el espectro utilizado al mínimo indispensable para asegurar el funcionamiento satisfactorios de los servicios. A tales fines se esforzarán por aplicar a la mayor brevedad posible los adelantos técnicos mas recientes”. La limitación que deben realizar los estados miembros busca que la ocupación del espacio radioléctrico mediante las frecuencias que integran el espectro, se realice ocupando el menor “ancho de banda” posible, o sea que las ondas portadoras transmitan la mayor información -sea esta sonora, de imágenes o de datos- con el menor desplazamiento de frecuencia. Ello conlleva a que se puedan asignar mas frecuencias para su utilización por emisiones en el mismo espacio.9 7. Reflexión final. Cabe una reflexión respecto a la aspiración de someter el espacio radioeléctrico de los argentinos a la categoría de “patrimonio de la Humanidad”. Esa idea puede estar inspirados por nobles propósitos, nobleza que no alcanza, necesariamente, a todos los que la defienden. Su implementación requiere el indagar previamente quién representará a la “Humanidad” en el ejercicio de la titularidad de los derechos sobre nuestro espacio raioeléctrico. En el presente la defensa de las ventajas de la “Humanidad” como un todo indiferenciado y por encima de toda regulación estatal, proviene de los fundamentalistas de la globalización y sus instituciones financieras. Es posible que haya quienes aspiren noblemente a una futura “fratria universal” en la cual rija el principio “un habitante un voto”, entonces los intereses de la “Humanidad” serán expresados por los chinos, que serán ampliamente mayoritarios en la Asamblea de la Humanidad. Si, por el contrario, se trata de la “Humanidad” actual jurídicamente organizada, entonces su voz será expresada por la ONU y, en definitiva, por su Consejo de Seguridad, tal como lo hiciera en la Guerra del Golfo.10
1 El autor se desempeña como Director de Normativa y Contenciosos. Comfer 2 No existe una electricidad específica de la “radio” ni existen fenómenos de radio que no utilicen la electricidad de igual naturaleza a la que utilizan los electrodomésticos, por lo cual consideramos que esa expresión pretende designar, con palabras nuevas, a las ondas electromagnéticas. 3 Las normas sólo pueden modificar o afectar la “naturaleza” de los fenómenos que ellas mismas crean, por ejemplo “la hipoteca”, las “nulidades”, el “embargo”, etc. Y por ello tiene sentido e importancia el discurrir sobre a “naturaleza jurídica” de esas instituciones, pero carece de sentido el hablar de la naturaleza jurídica de “la vaca”, “la luna”, el “espacio” o la “electricidad” por ser estos fenómenos naturales; en estos casos sólo cabe discurrir acerca de la caracterización que las normas hacen de los mismos cuando regulan las conductas de las personas. Carecen de sentido normas que regulen “el río” o “el espacio”, lo que las normas y los enunciados normativos pueden hacer es regular el “uso” que las personas hacen de esos fenómenos, como la es la “navegación”, el “consumo” del agua”, el “tránsito” aéreo o las “emisiones” de radio.4 Estas ondas “...van a ser campos electromagnéticos libres en el espacio...”. V. Nikolski, “Electrodinámica y Propagación de las Ondas de Radio”. “...La energía electromagnética puede propagarse de varios modos: como un voltaje o una corriente a través de un cable metálico, como ondas de radio emitidas por el espacio libre o como ondas de luz por una fibra óptica...” Wayne Tomasi, “Sistema de Comunicaciones Electrónicas”, Ed. Prentice Hall, 1998 pág. 5. Una expliación elemental sobre estos fenómenos puede encontrarse en “Radioaficionados”, de Oliver Pilloud, Ed. Parainfo, capítulos 19. Osciladores; 20, Emisores y 25 Propagación 5 En homenaje a Heinrich Hertz inventor del “oscilador” lo que le permitió realizar las primeras emisiones de ondas electromagnéticas controladas, en 1888. Por ese motivoo las ondas electromagnéticas también se denominan “hertzianas”. 6 La UIT ha divido, convencionalmente, el espectro en el conjunto de las “Muy Bajas Frecuencias” (Very Low Frecuency -VLF) el cual comprende las frecuencias que van desde los 3 a los 30 kHz ; las Bajas Frecuencias (Low Frecuency – LF) que van desde los 30 a los 300 kHz; las Frecuencias Medias (Medium Frecuency – MF) que van desde los 300 a los 3.000 kHz; las Altas Frecuencias (Higt Frecuency – HF), que van desde 3 a los 30 MHz; las Muy Altas Frecuencias (Very Hight Frecuency –VHF), que van desde los 30 a los 300 MHz; las Ultra Altas Frecuencias (UHF) que van desde los 300 a los 3.000 MHz; las Super Altas Frecuencias (SHF, que van desde los 3 GHz a los 30 GHz; y las “Extra Altas Frecuencias” (EHF), que van desde los 300 a los 3.000 GHz). En el comienzo de la banda tendríamos las frecuencias “extremadamente bajas” yen el límite superior la luz, los rayos-x, los rayos gamma y los rayos cósmicos, que van desde los 0.3 a los 30 “exahertz”. 7 El lugar –o espacio radioeléctrico- ocupado por una emisión depende de los siguientes valores y condiciones: 1) el valor de su frecuencia, medido en ciclos o múltiplos de ciclos; 2) el valor de la potencia irradiada, medida en wats; 3) las condiciones de propagación (índice de refracción de esas ondas en la ionosfera); 4) la dimensión y naturaleza de los obstáculos o impedimentos a la propagación; 5) el tipo de antena y sus lóbulos de irradiación. De todo ello dependerá el alcance de la emisión realizada, o sea la cantidad concreta del espacio que ocupa realmente, el cual se medirá en metros o en kilómetros cuadrados en las emisiones terrestres. 8 El Proyecto Comfer 2001 fue enviado al Congreso, por el Poder Ejecutivo Nacional, el 14 de mayo de 2001, mediante el Mensaje Nº. 628. Actualmente se encuentra en trámite en la H. Cámara de Diputados de la Nación. 9 Hubo diferentes adelantos técnicas destinados a “limitar” el espectro, o achicar el ancho de banda utilizado por las emisoras, para ocupar menos espacio. La mas importante de los tiempos pasados consistió en la eliminación de una de las bandas laterales que genera la modulación en amplitud y suprimir la portadora, ello llevó a la aparición de transmisores y receptores de “banda lateral única” o “BLU. En la actualidad muchos de los sistemas Multiplex utilizan sistemas de BLU. La más reciente modalidad de estas técnicas consiste en la compresión de la información digital, la cual se realiza en la emisión agrupando la información a ser transmitida mediante un algoritmo, el cual permite luego la descompresión en el receptor. La digitalización actual consiste en la aplicación de una tecnología moderna a una idea antigua, las primeras comunicaciones realizadas mediante emisiones de radio fueron “digitales” y realizadas mediante el código Morse. 10 No nos vaya a suceder con este tema lo que Arturo Jauretche señalara respecto a la declaración de la “libre navegación de los ríos” contenida en nuestra Constitución de 1853.