CÁMARA FEDERAL DE CÓRDOBA – SALA “A”
LICENCIAS "ATADAS" SOBRE DERECHOS INTELECTUALES Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA

CÁMARA FEDERAL DE CÓRDOBA – SALA “A”

AUTOS: “Cooperativa Telefónica de Servicio Público y Comunicaciones de Villa del Totoral Limitada c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional – COMFER) – Acción declarativa de Certeza”.

En la Ciudad de córdoba, a veintiséis días del mes de noviembre del año dos mil tres, reunida en Acuerdo la Sala “A” de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Cuarta Circunscripción Judicial, para dictar sentencia en estos autos caratulados “COOPERATIVA TELEFONICA DE SERVICIO PUBLICO Y COMUNICACIONES DE Va. DEL TOTORAL LTDA. c/ E.N. (P.E.N. – COMFER) – Acción declarativa de Certeza”, (Expte. Nº 1003-C-03), venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la resolución dictada por la señora Juez de Primera Instancia Titular del Juzgado Federal Nº 3 de Córdoba, obrante a fs. 112/117 vta., y en la que ha decidido: “//doba, a tres días del mes de marzo del año dos mil tres. ... RESUELVO: 1) Hacer lugar a la Acción declarativa de certeza incoada por la Cooperativa Telefónica de Servicio Público y Comunicaciones de Villa del Totoral Ltda. en contra del Estado Nacional (Poder Ejecutivo – COMFER) y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del artículo 45 de la Ley 22.285 estableciendo que la accionante, entidad regularmente constituida, está habilitada para se adjudicataria de licencias para la prestación del servicio de radiodifusión. 2)Imponer las costas a la demandada a cuyo fin se regulan los honorarios del Dr. Miguel Julio RODRÍGUEZ VILLAFAÑE, en la suma de pesos UN MIL QUINIENTOS ($1.500). No se procede en igual sentido con el Dr. Carlos Daniel Lencinas por ser profesional a sueldo de su mandante. 3) Protocolícese y hágase saber.- FDO.: CRISTINA GARZÓN DE LASCANO – Juez Federal”.

Puestos los autos a resolución de la sala, los señores jueces emiten sus votos en el siguiente orden: IGNACIA MARIA VÉLEZ FUNES – GUSTAVO BECERRA FERRER – HUMBERTO J. ALIAGA YOFRE.

El señor juez, doctor don Ignacio M. Vélez Funes, dijo:
I.- Los presentes autos llegan a conocimiento y decisión de este Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia Nº 95/2003 dictada por la Sra. Juez de Primera instancia Titular del Juzgado Federal Nº 3, obrante a fs. 112/117 vta..-
Se agravia la accionada a fs. 121/128 vta., por entender errado el criterio de la Inferior en relación a la procedencia formal del planteo intentado por la demandante. Sostiene improcedente la vía elegida por la parte actora a fin de atacar el art. 45 de la Ley 22.285, por cuanto no se dan los recaudos establecidos por el artículo 322 del CPCN para la admisibilidad de la acción meramente declarativa. Al respecto, considera que no existe con el planteo incertidumbre acerca del alcance del art. 45 citado, sino disconformidad con lo en él dispuesto.
También se agravia por la procedencia de la acción en cuanto al fondo. Entiende que el artículo en cuestión no controvierte la libertad de expresión, por cuanto la norma no impide que la actora exprese sus ideas o ejerza su libertad de trabajo, sino que le impide instalar un medio para ello. Asimismo, afirma que los derechos reconocidos constitucionalmente son relativos y deben ejercerse conforme a las reglas que lo reglamenta; y que el derecho invocado (libertad de expresión) hace a los fines perseguidos y no a los medios de los que se vale para ejercerlos. Fundamenta la constitucionalidad del art. 45 –en cuanto limite para la adjudicación a persona física o sociedad comercial regularmente constituida- en la necesidad de control tanto personal como patrimonial de los licenciatarios, razones de mérito y conveniencia valoradas por el legislador sobre los cuales no corresponde control judicial. Sostiene que las resoluciones del COMFER a la que hace alusión el Sentenciante, no plantean la derogación del art. 45 cuestionado ni equivale a declarar la inconstitucionalidad de la primera parte de la norma, sino que apunta a una actualización y a un complemento necesario de la ley mencionada. Considera que mal puede fundamentarse el fallo cuestionado en aspectos del proyecto de Ley de Radiodifusión, por cuanto éste no surte efecto legal alguno en el campo del derecho. Solicita en definitiva se revoque el pronunciamiento cuestionado y se declare la constitucionalidad del art. 45 de la Ley de radiodifusión y sus normas reglamentarias. Pide costas.
II.- A fs. 130/158 contesta agravios la parte actora solicitando el rechazo de las quejas esgrimidas por la contraria, y en consecuencia la confirmación del fallo apelado, con costas.
III.- Ingresando al tratamiento de la cuestión debatida, y a fin de un mejor entendimiento, resuelta oportuno recordar que la Cooperativa Telefónica de Servicio Públicos y Comunicaciones de Villa del Totoral Ltda.. promueve la presente acción declarativa de certeza, a fin de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 45 de la Ley 22.285 y de todas las normas dictadas en su consecuencia, en cuanto impide que las Cooperativas regularmente constituidas en el país puedan ser por sí mismas adjudicatarias titulares plenas de licencias para las prestación del servicio de radiodifusión (ver. Fs. 63/89.) Frente a tal planteamiento, la demandada e opone (fs. 101/107 vta.) a la procedencia de la acción, por entender que la vía elegida no resulta apta para la finalidad que se persigue, defendiendo, en relación a la sustancia del planteo, al art. 45 citado el que a su entender no resulta violatorio de norma constitucional alguna.-
IV.- Resumida sucintamente la posición de las partes en la causa, corresponde en primer término ingresar al análisis de las quejas relativas a la viabilidad procesal del planteo ocurrido.-
En relación al tema bajo estudio, comparto lo decidido por esta misma sala “A” en su anterior integración en los autos ”Cooperativa de Servicios Públicos y Sociales Santa Rosa Ltda. c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo. COMFER) – Acción Declarativa de Certeza” (Pº 59 – Fº 175/178 vta. – Sec. II), sentencia que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 8 de septiembre de 2003 (C.3541.XXXVIII), en el sentido que: “La pretensión declarativa de certeza es aquella que tiende a obtener un pronunciamiento que elimine la falta de certidumbre sobre la existencia, eficacia, modalidad, o interpretación de una relación o estado jurídico. Ahora bien, dentro de tal remedio y por un avance jurisprudencial, respaldado por la C.S.J.N. (Fallos 322:1135, 322:1253; 323:19; 323:1206, entre otros) se ha incorporado dentro de esa normativa (art. 322 CPCN) un control de constitucionalidad autónomo, siendo el pronunciamiento que como consecuencia se dicta, el “umbral para acceder a un orden que supere el concepto reparador de la justicia y disfrute su alcance preventiva, al dejar jugar la función judicial antes de que la lesión se consume, y sin requerir necesariamente una condena” (Juzg. Nac. Nº 9, ED, 80-684). A mayor abundamiento ver “De la acción declarativa de certeza a la acción de inconstitucionalidad” BIANCHI, Alberto, ED “Derecho Constitucional) 22/2/01.- P. 3.-
Trasladando tales conceptos al caso de autos, tenemos entonces que indudablemente se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por la norma formal (art. 322 CPCN) para la admisibilidad procesal de la pretensión, puesto que la acción meramente declarativa en donde se persigue la inconstitucionalidad de una norma procede cuando el caso concreto, el titular de un interés jurídico tutelado busca preciar fehacientemente –con una finalidad preventiva- la eficacia y alcance de un carácter meramente consultivo ni importa una indagación especulativa. Puede agregarse al respecto, y conforme lo entiende nuestro más Alto Tribunal, que la acción que se trata “tiene finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes – al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal- y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto” ( Fallos 312:1003).
Según lo dicho, y analizadas las constancias de la causa, sostengo entonces que en autos se dan los requisitos necesarios para el planteo de que se trata, esto es, el caso concreto (el derecho que pretende hacer valer la accionante frente al COMFER), el perjuicio alegado (la norma que se ataca de inconstitucional que le impide la adjudicación de licencias para la prestación del servicio de radiodifusión, y el inminente proceso de normalización de ese tipo de licencias), y por último, la indudable ausencia de otro remedio procesal idóneo a los fines preventivos.
Asimismo, vale recordar a esta altura que atendiendo la finalidad perseguida por esta vía, la interpretación de sus alcances en el momento de la traba de la litis debe efectuarse con un criterio razonablemente amplio, pues de lo contrario se podría frustrar la utilidad de esta acción judicial, cual es, esclarecer la situación jurídica alegada por las partes.-
V.- Como corolario del análisis precedente, corresponde ingresar ahora al tratamiento de la cuestión sustancial planteada en autos.-
En idéntico sentido al expuesto por esta Sala en la causa antes referida (v. ”Cooperativa de Servicios Públicos y Sociales Santa Rosa Ltda. c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo. COMFER) – Acción Declarativa de Certeza”. Pº 59- Fº 175/178 vta.- Sec II), entiendo que efectivamente el primer párrafo del artículo 45 de la Ley 22.285, en cuanto legisla respecto a las condiciones y requisitos personales para la adjudicación de licencias de radiodifusión, adolece de una manifiesta inconstitucionalidad. Dice la mencionada normativa: “Las licencias se adjudicarán a una persona física o a una sociedad comercial regularmente constituida en el país...”
Esta ley, se encuentra a su vez complementada por la Resolución Nº 16/99 del COMFER, que en su Capítulo II, destinado a los oferentes del concurso público para la adjudicación de las licencias de las estaciones de radiodifusión, y en particular en su art. 15 dispone: “Podrán ser oferentes una persona física o una sociedad comercial regularmente constituida o en formación y que se ajusta a la Ley de Sociedades Nº 19.550”.-
Ahora bien, esta exclusión al sistema de toda otra persona jurídica de derecho privado que no se trate de una sociedad comercial (conf. Ley 19.550), no ha sido posición constante, por cuanto tal como lo señala la A quo, “la nueva política legislativa destinada a desregular el mercado radioeléctrico y ampliar el número de radiodifusores se vio plasmado en los Decretos 1357/89 y 1143/96 y a partir del dictado del decreto 1160/96, se reproduce un retroceso en el reconocimiento de estos derechos garantizados constitucionalmente, ya que se mantienen las restricciones impuestas por la Ley 22.285.” (ver fs. 115).-
Asimismo, cabe destacar que no se vislumbra apoyatura jurídica y menos motivación teleológica en el art. 45 para impedir a las personas jurídicas no comerciales el acceso a las licencias de radiodifusión, por cuanto no obstante lo que en definitiva ha quedado inserto en el contenido del artículo en cuestión (art. 45), de la nota que acompañó al proyecto de la propia ley 22.285, puede leerse –dentro de los principios esenciales y de trascendencia institucional perseguidos con la norma- que “se declara categóricamente que los servicios de radiodifusión de interés público ... incluye tres connotaciones fundamentales sobre este particular, a saber: que deben satisfacer los objetivos comunitarios que se les fijan; que su prestación resultante del principio de subsidiariedad no debe constituir una mera actividad mercantil o lucrativa” L.A. 1980-B, 1544, sin destacar el original).-
Amén de ello, el artículo 14 de la Constitución Nacional garantiza –entre otros- el derecho a asociarse con fines útiles, lo que implica la posibilidad (como derecho) de todo ciudadano a elegir el tipo de asociación que a su juicio considere conveniente para el logro de los fines que persigue, la que se puede concretar como una sociedad comercial con fines de lucro o bien como otro tipo de asociación civil, con fines de bien común o que presten servicios sin fines económicos.
A su vez, debe agregarse el indudable cercenamiento que se produce a personas jurídicas como a la aquí demandante, del derecho constitucional a la libre expresión (art. 32), que implica la posibilidad con que cuentan todos los habitantes de la Nación de expresar libremente sus ideas, cualquiera sean ellas, sin restricciones y en igualdad de condiciones con los restantes habitantes de la república (art. 16 CN). Ello así, la ejecución de tal prerrogativa constitucional, no se reduce a una mera facultad racional del ciudadano a pensar en soledad, sino al ejercicio de todo derecho a hacer público y a transmitir sus pensamientos –como persona inmersa dentro de la sociedad- a través de las más variadas formas de comunicación. Dice en tal sentido la jurisprudencia: “Es que, en cuanto a la libertad de expresión, de información, la radio no sólo debe estar abierta sin discriminaciones arbitrarias a la recepción de noticias, sino que, todos los sectores de la comunidad han de tener a su vez, acceso libre a la radiodifusión para proporcionar directamente, sin censura previa, el material informativo que desean confiar a la divulgación pública” (Roberto F. Bertossi, “Radios Cooperativas”, D.J., 2000-3-575).-
Por todo lo expuesto, entiendo que le asiste la razón al accionante en cuanto tacha de inconstitucional el art. 45 de la Ley de Radiodifusión Nº 22.285, en tanto excluye a toda persona jurídica no comercial, en lo términos de la Ley 19.550, de la prestación de servicios de radiodifusión.
A mayor abundamiento coadyuva a la posición que aquí se propugna la postura adoptada por el propio COMFER mediante resolución Nº 657/00 (BO 31/07/00), donde en sus considerandos, reitera la conveniencia de “... dejar sin efecto las restricciones establecidas por el artículo 45 de la ley 22.285 por las cuales se requiere que los prestadores de servicios de radiodifusión se hallen constituidos como sociedades comerciales...”, esto es, ataca la discriminación, propiciando la derogación del artículo 5º del decreto 1260/96 y por consiguiente el restablecimiento del Decreto 1143/96 que permite el ingreso al sistema de prestadores no constituidos en sociedades comerciales.-
De lo señalado, resulta evidente la razonabilidad del control de constitucionalidad efectuado, el que se ve reafirmado en autos por los dichos del apelante cuando en referencia a la última resolución citada (Nº 657/00) sostiene que “... la verdadera intención de las autoridades del COMFER es adaptar dicha norma (en referencia al art. 45) a las circunstancias actuales con el fin de posibilitar un adecuado acceso a los medios de radiodifusión a las distintas clase de personas” (fs. 127 sin resaltar el original).
Por último, citando lo expuesto por la Sala “B” de este Tribunal in re “ Asociación Mutual Carlos Mujica c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo – COMFER) – Amparo” (Prot. 257 “B” –Secr. I-, Fº 196), confirmada por la CSJN con fecha 1 de septiembre de 2003 (A.215.XXXVII) puede concluirse que, “la exclusión que realiza el citado artículo 45 de la Ley 22.285 en el ámbito de la radiodifusión, en relación a sociedades que como la actora no tiene fines económicos, amén de afectar la libertad de pensamiento, de expresión y de asociarse (arts. 13 y 16 Ley 23.054) de que gozan las personas, impide injustificadamente que personas jurídicas no comerciales contribuyan al logro de los propios objetivos que la ley propone” (mío el destacado).-
VI.- Por los motivos desarrollados, corresponde confirmar la sentencia Nº 95/2003 dictada por la señora Juez Titular del Juzgado Federal Nº 3, en todo lo que decide y ha sido motivo de apelación. Las costas de la Alzada se imponen en su totalidad a la demandada conforme el principio objetivo de la derrota y no existir causas que aconsejen su eximisión (art. 68 1era parte del CPCN), regulándose los honorarios del Dr. Miguel Julio Rodríguez Villafañe por su labor en esta Alzada –de conformidad a las previsiones del art. 14 de la Ley arancelaria vigente- en el 30% de lo regulado en Primera Instancia, esto es en la suma de Pesos Cuatrocientos Cincuenta ($450). No se fijan honorarios al Dr. Carlos Daniel Lencinas, por tratarse de un profesional a sueldo del estado Nacional. ASI VOTO.-
Los señores jueces, doctores don GUSTAVO BECERRA FERRER y don HUBERTO J. ALIAGA YOFRE, dijeron:
Que por análogas razones a las expresadas por el señor Juez preopinante, doctor don IGNACIO MARIA VELEZ FUNES, votaban en idéntico sentido.-
Por el resultado del Acuerdo que antecede;
SE RESUELVE:
1) Confirmar la sentencia Nº 95/2003 dictada por la Sra. Juez titular del Juzgado federal Nº 3 de Córdoba, en todo lo que decide y ha sido motivo de apelación.-
2) Imponer las costas de la Alzada en su totalidad a la demandada, conforme al principio objetivo de la derrota y no existir causas que aconsejen su eximisión. (Art. 68, 1era parte del CPCN)., regulándose los honorarios del Dr. Miguel Julio Rodríguez Villafañe por su labor en esta Alzada –de conformidad a las previsiones del artículo 14 de la Ley arancelaria vigente- en el 30% de lo regulado en Primera Instancia, esto es en la suma de Pesos Cuatrocientos Cincuenta ($450). No se fijan honorarios Carlos Daniel Lencinas, por tratarse de un profesional a sueldo del Estado Nacional.
3) Protocolícese, hágase saber y bajen.-

Fdo.: Vélez Funes, Becerra Ferrer, Aliaga Yofre (Jueces), Palacio de Caeiro (Secretaria)

LICENCIAS "ATADAS" SOBRE DERECHOS INTELECTUALES Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

Comentario al fallo Supercanal c/ Telered Imagen y otro. s/ Medida Cautelar CNCom Sala D, Expte 94.601/01. (Publicado en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 6 de agosto de 2003, p38).

Por Gabriel Martinez Medrano

I) Plataforma fáctica.

El conflicto que da lugar a la sentencia comentada se produce entre Supercanal y Telered Imagen/Televisión Satelital Codificada.

Supercanal es un operador de televisión por cable, en tanto que Telered Imagen y TSC son empresas proveedoras de contenidos, es decir titulares de los derechos intelectuales sobre eventos deportivos (fútbol argentino, automovilismo, básquet y boxeo).

El contrato que une a las partes puede calificarse como un contrato de licencia de derechos intelectuales, por el cual el titular de los derechos cede al operador de cable la autorización para la difusión de los mismos a través de su sistema de televisión por cable.[2]

El contrato prevé la Licencia en un solo paquete de las transmisiones de fútbol, básquet, automovilismo y boxeo. El actor podía tomar la licencia sobre las cuatro señales, pero no sobre una o varias de ellas en forma individual.

El actor reclama en el juicio principal la nulidad de algunas cláusulas contractuales y requiere una medida cautelar para que se abra el paquete de licencias y se mantenga la provisión pura y exclusivamente de la señal de fútbol argentino, acusando al demandado de haber "atado" los demás eventos al fútbol.

Manifiesta que solo tiene interés en la licencia por el fútbol, pero que el demandado abusando de su posición dominante por ser titular exclusivo de los derechos del fútbol, predispuso, como condición de la licencia del fútbol, tomar las licencias de los demás deportes.

El fallo de la Cámara Nacional en lo Comercial entiende que atar la licencia del fútbol con las licencias de los demás deportes implica un acto anticompetitivo y por ello confirma la sentencia de Primera Instancia que hace lugar a la medida cautelar autosatisfactiva que consiste en: desagregar el paquete manteniendo la licencia exclusivamente para el fútbol y adecuar el precio de la licencia eliminando el sobreprecio que se pagaba por los otros deportes no queridos por el licenciatario.

En el análisis de la decisión - que estimamos positiva y acertada - habremos de recorrer el siguiente camino.

a) Licencias de derechos intelectuales.
b) Licencias atadas.
c) Mercado de producto
d) Existencia de posición dominante
e) Abuso de posición dominante.

II) EL CONTRATO DE LICENCIA.

El contrato de licencia es un negocio jurídico consensual de carácter duradero por el cual el licenciante - titular de un derecho intelectual - acuerda con el licenciatario una autorización de uso y explotación del objeto del contrato - el derecho intelectual - a cambio de una contraprestación.[3]

En el caso en comentario, el objeto licenciado son las transmisiones de eventos deportivos. Es decir que se licencia el derecho a retransmitir a través del sistema de cable hacia los abonados las emisiones de los eventos que realiza el titular de los derechos.

Los derechos están en cabeza de Telered Imagen, que los adquiere de su titular original (Asociación del Futbol Argentino, Asociación de Clubes de Basquetbol, etc).

Entonces tenemos que Telered es licenciante, Supercanal es licenciatario y el objeto licenciado es el derecho de retransmitir los eventos deportivos.

Ahora bien, el objeto del contrato es un paquete de licencias - futbol, box, basquet y automovilismo.

Lo que cuestiona el actor y hace suyo la Cámara es que el licenciante obligue a tomar todas las licencias conjuntas - en paquete - y que no provea las licencias de forma separada. De hecho, el licenciatario manifiesta que solo tiene interés en las transmisiones de futbol y no de los demás deportes.

El contrato de licencia no tiene una regulación íntegra y específica en nuestro Derecho, sin embargo existen normas que le son aplicables. Desde el punto de vista de la integración analógica del contrato se puede echar mano a las reglas de la locación de cosas del Código Civil, pero desde el punto de vista del Derecho Antimonopolio, existen normas que se dirigen a evitar abusos en las cláusulas de dichos contratos .

La primer norma en la pirámide jurídica aplicable a las restricciones a la competencia vinculadas con contratos de licencias de derechos intelectuales es el Acuerdo de los ADPIC (o TRIPs en inglés) aprobado en Argentina mediante Ley 24425.[4]

Dicho Tratado, en su art. 40 inciso 1º) reconoce que la existencia de ciertas prácticas en los contratos de licencia restringen la competencia y pueden tener efectos perjudiciales para el comercio.

El art. 40 inciso 2º) destaca - entre otros supuestos - a las licencias conjuntas obligatorias como un acto anticompetitivo, señalando que los Estados Miembros pueden adoptar medidas para impedir o controlar estas prácticas restrictivas de la competencia.

Correa define a las licencias conjuntas obligatorias como la obligación del licenciatario de adquirir del licenciante otras tecnologías o materiales que el primero no necesite o desee.[5]

El Acuerdo considera a las licencias conjuntas como un "abuso de los derechos de propiedad intelectual". Este tipo de cláusulas debe ser considerados a priori como abusivos y anticompetitivos, si bien el análisis debe hacerse caso por caso.[6]

Fernández López indica que el Acuerdo ADPIC refuerza de forma general y positiva los derechos intelectuales, lo que determina que puedan darse prácticas monopolísticas, más de otro lado preserva el derecho a oponerse a los abusos de monopolio. Estos pueden ser combatidos, entre otros remedios, mediante la nulidad de los contratos de licencia anticoncurrenciales. Señala que el art. 40 establece por primera vez un instrumento internacional que contiene reglas sobre control de acuerdos restrictivos de competencia.[7]

En nuestro derecho interno, la ley de Patentes y Modelos de Utilidad Nº 24.481 en su art. 38 reproduce el contenido del Acuerdo de los ADPIC señalando que los contratos de licencia no deberán contener cláusulas comerciales restrictivas que restrinjan la competencia tales como las que impongan licencias conjuntas obligatorias.

Evitar las licencias conjuntas obligatorias permite al licenciatario desatar el paquete que le es ofrecido como un todo por el licenciante. De otro modo se obliga al licenciante a comprar licencias sobre las que no tiene interés alguno.[8]

Si el paquete es ofrecido como una alternativa - es decir que no es impuesto como condición de la provisión de la señal - no existe abuso de derecho intelectual. En este caso no se trata de licencias conjuntas obligatorias, sino de licencias individuales que se pueden agregar en un paquete.

Ahora bien, en la decisión comentada, la Cámara no hace mención a las normas del ADPIC o de la Ley de Patentes, sino que resuelve la cuestión aplicando directamente las normas de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 22.262 - derogada- y Ley 25.156 vigente).

La Cámara aplica para la resolución del caso el art. 41 inc d) de la Ley 22.262 y el art. 2 inciso i) de la Ley 25.156 de similar redacción.

Estas normas tratan lo que se ha dado en llamar las "ventas atadas" o "cláusulas atadas" que implican la obligación de comprar un producto secundario no deseado como condición para adquirir el producto deseado.[9]

Para que se pueda anular una cláusula atada hay que demostrar que existe posición dominante en el mercado del producto primario o de anclaje. Esta posición dominante permite forzar al interesado en este producto primario la compra del producto secundario.

De esta forma se produce un doble efecto: se está abusando de nuestro dominio en el primer mercado y se está distorsionando el segundo mercado ya que se impide o dificulta a eventuales oferentes en este proveer sus productos en igualdad de condiciones.

En el primer caso se trata de un abuso de posición dominante y en el segundo se trata de una subvención cruzada ya que apoyándose en el poder en un mercado se compite en un segundo mercado, relegando a la competencia de este segundo mercado que al no poseer el producto de anclaje se encuentra en inferioridad de condiciones.

III) DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE POSICIÓN DOMINANTE.

Para determinar la existencia de un abuso de posición dominante se sigue un método que consiste en determinar el mercado de producto y geográfico, relevar las empresas participantes en él, detectar si existe una posición dominante o poder de mercado del supuesto infractor y por ultimo, analizar si la empresa que posee una posición dominante está haciendo abuso de ella.[10]

En el caso comentado se discutió si el mercado de producto se extendía a todas las transmisiones de fútbol o solo a los partidos del Campeonato Argentino.

La Cámara si bien reconoce que existen otras empresas que transmiten futbol[11], indica que el mercado de producto se limita a la transmisión de los partidos del Campeonato Argentino, en los cuales los demandados eran únicos titulares de los derechos, siendo por lo tanto un mercado en situación de monopolio.

Al determinarse el mercado relevante como las transmisiones de los partidos de futbol del Campeonato Argentino, y ser único titular de los derechos las empresas demandadas, se concluye que existe una posición de dominio de dicho mercado.

Este razonamiento no hace otra cosa que aplicar el art. 4º de la ley 25.156 que dispone que una empresa o empresas tienen una posición dominante cuando son las únicas oferentes en el mercado o cuando no están expuestas a una competencia sustancial.

Es evidente entonces que si los únicos titulares de los derechos de reproducción de los eventos deportivos considerados son los demandados, estos tienen una posición dominante.

IV) ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. INTERÉS ECONÓMICO GENERAL.
Una vez determinada la existencia de posición dominante, la Cámara entra a considerar si los demandados han abusado de este poder de mercado.

Tal como mencionamos más arriba, la imposición de una licencia conjunta obligatoria es considerada una práctica restrictiva de la competencia por ser un abuso de derecho de propiedad intelectual.

Es entonces este abuso, una modalidad específica de abuso de posición dominante.

¿La conducta imputada afecta el interés económico general?

La Cámara concluye que si, ya que se afecta la competencia en el mercado secundario ya que elimina o dificulta la posibilidad de que terceras empresas puedan ofrecer - en igualdad de condiciones - los productos boxeo, básquet y automovilismo.

Por otra parte se genera un desperdicio de recursos y una distorsión en el consumo ya que las empresas actoras se ven obligadas a comprar señales no requeridas y deben: o bien transmitir señales no deseadas a costa de no poder emitir otras, o bien no emitir las señales de los deportes alternativos, con lo cual están pagando por algo que no consumen.

De esta forma se está afectando los niveles de competitividad de las empresas actoras.

Otro argumento para resaltar - no expuesto por la Cámara - es que al vincularse los productos se afecta la eficiencia del mercado ya que se gastan recursos en la compra de señales no deseadas. El argumento de la eficiencia del mercado como efecto del abuso de posición dominante que afecta el interés económico general fue expuesto recientemente por la Corte Suprema en el caso YPF v. Comisión.[12]

En consecuencia, el razonamiento que ha seguido la Cámara - que nos parece correcto - determina que atar la venta de señales de deportes alternativos a la venta del futbol implica una práctica restrictiva de la competencia consistente en un abuso de posición dominante que afecta el interés económico general.

Por ello se confirma la medida cautelar y se obliga a las demandadas a desagregar el paquete de licencias y reacomodando las regalías al pago de la efectiva prestación requerida y brindada a los actores.

V) CONCLUSIONES Y VALORACIÓN DE LA SENTENCIA.

Nuestra valoración sobre el fallo comentado es positiva. La sentencia refuerza el derecho de la competencia en nuestro país.

Resuelve la cuestión mediante una doctrina que es moneda corriente en países desarrollados pero que en nuestro sistema no ha tenido desarrollo jurisprudencial.

Por un lado se resuelve la posibilidad de anular una cláusula contenida en un contrato comercial a través de la legislación de orden público económico contenida en el derecho antitrust.

Esta solución es derecho positivo en la Unión Europea, en tanto que el art. 81 del Tratado de Roma dispone que son nulos de pleno derecho los acuerdos que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común, entre ellos subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.[13]

En el asunto La Technique Miniére v. Maschinenbau Ulm (1966) el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea falló que la nulidad se refiere exclusivamente a aquellas cláusulas que violan el art. 81, siendo de competencia del juez nacional determinar como se integra el contrato a los efectos de su ejecución.[14]

En la Ley Argentina de Defensa de la Competencia (25.156) no existe una norma que imponga la nulidad de las cláusulas anticompetitivas, tan solo el art. 51 dispone que los damnificados por los actos prohibidos en la ley podrán reclamar daños y perjuicios.

En nuestro Comentario a la Ley señalábamos que entendíamos nulas dichas cláusulas por aplicación del art. 953 del C.C. en tanto una cláusula restrictiva de la competencia tiene un objeto contrario a la moral y las buenas costumbres.[15] También podemos decir ahora que una cláusula abusiva puede ser anulada por contravenir el art. 1071 del C.C.

Reforzamos esta postura a través del art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor Nro 24.240 la cual dispone que el consumidor podrá demandar la nulidad de las cláusulas en el caso que el proveedor viole la legislación de defensa de la competencia. En el caso de nulidad parcial el juez integrará el contrato si ello fuere necesario.

Esta norma, si bien está limitada a las acciones en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por analogía cuando el conflicto se presenta entre dos empresas como es el caso de la sentencia comentada.

El otro tema interesante es que se resuelve la cuestión directamente en sede judicial, sin pasar por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, con lo cual se refuerza la idea de que el afectado puede concurrir directamente a la jurisdicción comercial para hacer valer sus derechos, sin que esté obligado a recurrir al procedimiento administrativo previo, en muchos casos más lento y engorroso.

La ley de Defensa de la Competencia prevé las medidas cautelares dictada por la autoridad administrativa (art. 35 de la ley 25.156), no obstante como queda demostrado nada impide solicitar las medidas directamente en sede judicial.

En conclusión, aprobamos la resolución adoptada y esperamos que sea este un primer paso para la efectiva aplicación del Derecho de la Competencia con celeridad ya que el Derecho tiene que ser un instrumento para solucionar los conflictos y dar adecuada respuesta al justiciable.

Gabriel Martinez Medrano

[1]Abogado. Máster en Propiedad Intelectual e Industrial por la Universidad de Alicante (España). Sugerencias y comentarios se agradecen a gsgm@arnet.com.ar